Les règles du Traité, interprétées par le juge communautaire, exigent que l’exercice des prérogatives de l’auteur ne fasse pas obstacle à la libre circulation des marchandises et des services, que dans la mesure, où cet obstacle, est justifié par les impératifs tenant à la nature même de la protection du droit intellectuel. Il a été amené à préciser les cas dans lesquelles l’exercice du droit de propriété littéraire et artistique outrepasse ses finalités essentielles. C’est à ce titre que la théorie de l’épuisement des droits a été mise en œuvre par le juge communautaire. La théorie de l’épuisement des droits désigne le phénomène suivant : certains droits de propriété littéraire et artistique ont vocation à s’épuiser après leur premier exercice. Le droit communautaire ne tolère pas en effet qu’ils puissent être invoqués pour faire échec aux libertés communautaires dès lors qu’ils poursuivent une finalité qui n’est plus essentielle à la protection des droits d’auteur et droits voisins. Le mécanisme de l’épuisement du droit permet donc de faire prévaloir les libertés communautaires.

Conditions de mise en œuvre.

Une condition géographique

Selon le juge communautaire, il ne peut y avoir application de la règle qu’à la condition que l’acte de première mise en circulation ait eu lieu au sein de la communauté. Ainsi, cette application géographique ne permet pas de faire jouer à l’intérieur de la communauté l’épuisement d’un droit d’auteur dont l’acte de première mise en circulation s’effectue dans un pays tiers (en se sens CJCE, 16 juill. 1998, affaire Silhouette international) Dans le cadre d’un transit d’une œuvre par un pays tiers, celui-ci ne permet pas de faire échec à l’application du droit communautaire dès lors que le flux de circulation a bien lieu entre deux Etats membres. (CJCE, 8 juin 1971, affaire Deutsche Grammophon, Rec. CJCE, p. 487 ) ; Cette solution reste identique en matière de pays de fabrication de l’œuvre des lors que ces objets sont mis en circulation au sein de la communauté.( CJCE, 20 mars 1997, affaire Phytheron International, Rec. CJCE, p. 1729).

Une condition matériel

La jurisprudence communautaire a précisé la nature de l’acte de première mise en circulation susceptible d’épuiser le droit :
  La simple mise en circulation des supports de l’objet de la protection dans un Etat membre suffisait à interdire tout contrôle, par le titulaire des droits, de la commercialisation desdits supports dans un autre Etat ( CJCE, 20 janv. 1981, affaire Musik-vertrieb et autres c/GEMA, Rec. CJCE, p. 147),
  Par la suite le juge communautaire a exigé que l’acte de première mise en circulation soit librement consenti par le titulaire des droits pour qu’il puisse produire un effet d’épuisement. La Cour a en effet considéré que la première mise en circulation effectuée sans l’autorisation du titulaire des droits n’entraînait pas l’épuisement du droit ( CJCE, 9 juill. 1985, affaire Pharmon, Rec. CJCE, p. 2281 ). Force est de constater que le choix de l’acte de première mise en circulation des exemplaires de l’œuvre revient à son titulaire il peut ainsi choisir son régime de protection à ses risques et périls. En choisissant de mettre en circulation des exemplaires dans un pays de la Communauté qui n’offre pas la protection souhaitée, il ne pourra arguer de ce régime défavorable pour faire échec à une circulation ultérieure desdits exemplaires. Cette solution, acquise depuis longtemps dans le domaine des brevets et récemment confirmée est parfaitement transposable au droit d’auteur et droits voisins. (En se sens, CJCE, 14 juill. 1981, affaire Merck I, Rec. CJCE, p. 2063 ; CJCE, 5 déc. 1996, affaire Merck II, Rec. CJCE, p. 6285),

Les modalités de l’épuisement des droits

Il ne peut y avoir épuisement des droits si le titulaire n’a pas consenti à la première mise en circulation des exemplaires de son œuvre dans un Etat membre de l’Union

Le consentement du titulaire

Le consentement du titulaire des droits d’auteur est une condition nécessaire à l’épuisement des droits à l’exclusion de toute considération sur la licéité de la mise en circulation des supports. Ce principe a été consacré par la juridiction européenne dans l’affaire « Music Vertrieb » (CJCE, 20 janv. 1981, affaire Music Vertrieb et autres c /GEMA, Rec. CJCE , p. 147). Dans cette affaire, une entreprise allemande avait importé en RFA des supports de sons en provenance d’autres Etats membres, où ils avaient été mis en circulation en vertu de licences légalement octroyées. La GEMA prétendait, en se fondant sur sa législation nationale, imposer à cette société le paiement de redevances. La Cour de justice a rejeté cette demande en considérant que « le consentement implicite qui résulte du choix réalisé par le titulaire lors de la première mise sur le marché communautaire des supports de sa création entraîne l’épuisement du droit de contrôler ultérieurement la circulation de ces supports » Dans l’affaire « EMI Electrola contre Patricia » (CJCE, 24 janv. 1989, Rec. CJCE, p. 79) la nécessité du consentement du titulaire de droit à la mise en circulation des exemplaires de son œuvre, indépendamment du caractère licite de cette première commercialisation, a été affirmé comme condition nécessaire à l’épuisement des droits par la Cour de justice. En l’espèce, des supports de sons ont été licitement écoulés sur le marché d’un Etat membre non pas en raison du consentement du titulaire des droits d’auteur, mais en vertu de l’expiration du délai de protection prévu par la législation nationale de cet Etat membre. Cependant, si le consentement du titulaire est une condition nécessaire, elle ne peut être considérée comme suffisante.

La dimension régionale de l’épuisement

Il convient ici de déterminer qu’elles sont les limites territoriales qui encadrent le principe de l’épuisement et de vérifier si ces limites n’ont pas été étendues par l’adoption de nouveaux traités. C’est à l’occasion de l’affaire « Polydor contre Harlequin » (CJCE, 9 févr. 1982, Rec. CJCE, p. 329) que la Cour de justice des Communautés européennes a établi la différence, en la matière, entre le commerce d’exemplaires d’œuvres « intra » et « extra -communautaires ». En l’espèce, une société installée sur le royaume uni qui était titulaire de droits sur des supports de sons s’était opposée à l’importation de ces mêmes supports en provenance du Portugal, lequel à l’époque des faits n’était lié à la CEE que par l’intermédiaire d’un accord de libre échange. La Cour de justice des Communautés européennes, après avoir relevé la similitude existant entre l’accord en question et le Traité de Rome, a considéré que la jurisprudence en matière d’épuisement de droit ne pouvait être transposée au système des accords de libre échange de façon automatique, et, ainsi, le titulaire de droit pouvait s’opposer à des importations parallèles en provenance de pays extérieurs à l’Union européenne. Cette jurisprudence n’a pas pour conséquence d’écarter tout épuisement des droits de propriété intellectuelle dans le cadre des accords de libre échange, car la Cour se borne à affirmer que la similitude de certaines dispositions des deux traités, ne suffit pas pour transposer la jurisprudence communautaire. Par conséquent, si les accords de libre échange permettaient une éventuelle transposition des principes développés à partir des dispositions communautaires sur la libre circulation des marchandises, la solution aurait été différente. Ainsi, l’article 2, paragraphe 1 du protocole 28 de l’accord instaurant l’Espace économique européen dispose que « dans la mesure où l’épuisement des droits est traité dans les actes ou la jurisprudence communautaire, les parties contractantes prévoient l’épuisement des droits de propriété intellectuelle tel que prévu dans le droit communautaire ». A l’inverse, d’autres types d’accords internationaux passés entre l’Union et certains pays tiers n’emportent pas l’épuisement des droits. Il en est ainsi, par exemple, de l’accord d’union douanière passé entre l’Union et la Turquie, entré en vigueur le 31 décembre 1995 (l’article 10, § 2 de l’annexe VIII de l’accord d’Union douanière, JOCE 13 février 1996, no L 35, p. 45, indique en effet que « la présente décision ne prévoit pas l’épuisement des droits de propriété intellectuelle, industrielle et commerciale appliqués dans le cadre des relations commerciales entre les deux parties contractantes »). Cependant, et indépendamment de la cohérence du principe de l’épuisement communautaire, il apparaît que certains pays de l’Union (notamment les Pays-Bas et certains pays nordiques) résistent à appliquer, en droit d’auteur, le principe de l’épuisement dit international, permettant de la sorte de s’affranchir des limites territoriales fixées par le droit européen.

La consécration de la théorie de l’épuisement des droits

En effet, le principe de l’épuisement « communautaire », après avoir été établi par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, a été consacré par les instances de Bruxelles avec l’adoption de différentes directives concernant le droit d’auteur et les droits voisins.

La plupart des directives, prises en matière de droit d’auteur et de droits voisins, prévoient l’obligation d’appliquer l’épuisement communautaire.
  Sur la protection juridique des programmes d’ordinateur, de l’article 4 (c) de la directive CEE no 91/250 ; disposition transposée en droit interne sous C. propr. intell., art. L. 122-6, 3o)
  L’article 5 (c) de la directive 96/9/CEE concernant la protection des bases de données ; disposition transposée en droit interne sous C. propr. intell., art. L. 342-4). - La directive CEE no 92/100 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins prévoit dans son article 9, § 2, que « le droit de distribution dans la Communauté relatif à un objet visé au paragraphe 1 (fixations des exécutions des artistes interprètes, phonogrammes, enregistrements audiovisuels) n’est épuisé qu’en cas de première vente dans la Communauté de cet objet par le titulaire du droit ou avec son consentement ». Il convient de rappeler que le gouvernement français n’a pas estimé nécessaire de transposer dans notre droit interne le texte élaboré par les instances de la Communauté et a considéré que les dispositions figurant dans notre Code de la propriété intellectuelle répondaient déjà aux exigences de la directive no 92/100 du 19 novembre 1992 précitée.

Il ressort des directives précitées que le principe de l’épuisement a déjà été harmonisé au niveau de l’Union.